論國安法與約翰內斯堡原則

2009年01月05日 04:40
論國安法與約翰內斯堡原則 澳門科技大學法學院 龔曙東
論國安法與約翰內斯堡原則
一國兩制憲法精神硏究屬澳門叢書系列

    論國安法與約翰內斯堡原則

    澳門政府依照《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第二十三條,制訂《維護國家安全法》之初,筆者曾擬文討論《約翰內斯堡原則》與國家安全立法的關係問題。現在《維護國家安全法》進入立法審議階段,有關人士以該原則為依據,對國家安全立法提出質疑。因此,有必要再次探討該原則與國家安全立法中所涉具體問題,明確一些認識。

    一、《約翰內斯堡原則》的語源解讀

    《約翰內斯堡原則》英文全稱為The Johannesburg Principles On National Security, Freedom Of Expression And Access To Information。關於原則一詞的英文對應是principle,該詞的英文詞典釋義有多種,現列舉兩種與法律有關:一是“a comprehensive and fundamental law, doctrine, or assumption”,意為綜合的、基本的規則、教義或設想。(《韋氏大學詞典》)二是“a moral rule or standard of good behaviour”,意為正當行為的倫理規範或標準。

    第二義是較為通用的一種解釋。當然還有其他一些含義,這裡不再列舉,但沒有一個是將其直接稱為“法律”的。我們雖然可以看到第一義的解釋中有“law”這個詞,但它又與其他兩詞連用。因此,不能將它理解為我們所談論的法律,而是比我們所說的法律更廣義的規則。

    因此,從與會學者選擇這樣一個詞來界定這個文件,說明他們對文件的性質是有明確認識的,即它還不是國際社會的法律規範,而僅是一個學者試圖在國際社會上,提倡的一些標準。這些標準儘管來自該原則所列舉的一些國際性法律文件,但是從其內容來看,明顯體現了突破這些國際法律文件,提出了高要求的標準。從常理來說,一份比國際社會提供的保障更高水準的文件,可以更加充分地保護個人權利,但與現實相分離的要求,其可行性是受到影響的。任何好的規範都不是要求越高越好,而是與國際社會的現實越接近越好。

    正因為這樣,學者選擇使用了“principle”這個詞。正因為是這樣一種基本的取向,在原則中提出過高要求,就不應受到指責。但在現實中,強求遵循這樣一個理想化的文件,對社會是不利的。現代社會,即使是權利保障很充分的發達國家,也不見完全採納這個原則,事實中的一些做法,也與原則的要求有一定距離。這大約是在權利保障現實領域,表現對《約翰內斯堡原則》的距離美。當然,這樣說也不是否定《約翰內斯堡原則》的價值。這樣一個文件,在權利保障的基本價值取向方面是值得尊重的。這樣的觀點,筆者在前面的文章中已經表達,這裡不復贅述。

    二、關於煽動叛亂

    對煽動叛亂,《維護國家安全法》(草案)第四條第一款規定,“公然和直接煽動他人實施本法第一條、第二條、第三條所規定的犯罪者,處一年至八年徒刑。”

    與此相關聯的是,《約翰內斯堡原則》原則六要求:“在遵循原則十五和原則十六的前提下,威脅國家安全的表達可受到制裁,只要政府能證明:

    一、該表達意圖激起即將發生的暴力。二、該表達有可能會引起這樣的暴力。三、在該表達與該暴力的發生或與該暴力發生的可能性之間,存在着某種直接且緊迫的聯繫。

    有言論認為,煽動叛亂隨時可能變為以言入罪,應當依照《約翰內斯堡原則》“訂明必須證明行為人意圖即時引發叛亂,且確有具體實在的危險,方可入罪”。

    筆者認為,這樣的言論,是不能成立的。這一言論的不足有兩個:其一,與刑事立法的基本技術不符。刑事立法作為實體立法,其所解決的,僅是對構成該犯罪行為的客觀描述。至於能否證明行為人的動機,那是刑事訴訟法的任務。且從一般的刑事司法原理來看,證明責任是由控方承擔的,其中證明責任包括所有與犯罪構成有關的情節,動機如果是構成犯罪所必須,自然在證明責任之內。在實體法中要求作出證明的規定,是沒有依據的。

    試想,若在《刑法典》中每一個犯罪都規定控方要證明甚麼,那麼,這個《刑法典》就顯得很荒唐。《約翰內斯堡原則》是一個以權利保障為目的的積極文件,它當然可以要求欲追究行為人刑事責任的政府,應當證明相關情節。

    其二,造成整個法律體系的重疊。既然刑事訴訟法對證明的問題有一般的規定,在實體性的刑事規範中,再次規定就會造成法律累贅。這也造成立法的不經濟,是法治所不允許的。

    因此,從《維護國家安全法》的規定來看,結合刑事實體法律本身的特點,該法不規定證明問題並無不當。刑事實體法中不規定,並不是意味政府不承擔證明責任,而是這樣的規定,不適宜在這裡出現。

    三、關於竊取國家秘密與獲取資訊自由

    《維護國家安全法》第五條規定了竊取國家機密行為,其中包括自己竊取、幫助澳門以外的政府、組織、團體或其人員竊取,和特定身份人的竊取等情形。對此,亦有言論認為,應當依據《約翰內斯堡原則》的要求完善,進而將該原則的具體要求,引入《維護國家安全法》中。

    《約翰內斯堡原則》原則十五要求“只要具備以下任一情形,則不得以國家安全為由,對任何人的資訊披露行為予以懲罰:一、這種披露行為在事實上並未損害,或不可能損害合法的國家安全利益。或二、知曉該資訊的公共利益,重於因此造成的損失。”

    原則十六要求“如果知曉該資訊的公共利益,重於由此造成的損害,則任何人不得因為披露從公共機構所獲資訊,而被認定有損國家安全。”

    在我看來,《約翰內斯堡原則》的這樣一些要求,是與現實脫離的理想追求,完全不具有現實意義。首先,其中重點是要求“知曉該資訊的公共利益,重於因此造成的損失”,也是有關言論引以為據的。這一表達明確涉及價值判斷。那麼,這個判斷應當由誰作出?若由政府判斷,那麼這樣的規定意義不大;若由行為人判斷,那麼,勢必損害國家安全。《約翰內斯堡原則》並不主張完全不顧及國家安全。若由法官判斷,那麼判斷作出前,就已經進入司法追究,規定的意義也不大。

    其二,作出判斷的時間,是在作出行為之前還是之後?若在之前作出判斷,那麼,個人仍有可能受到限制,意義不大。若在之後作出,要麼就會使國家安全受到巨大威懾;要麼就會促使行為人更容易向犯罪方向發展,對行為人是不利的。其三,是否允許獲取資訊的權利,高於國家機密保守的權利?從《約翰內斯堡原則》規定的基本傾向看,它並不主張,可以放任獲取資訊自由而不顧及國家機密。因此,以這樣一種本身不具有可執行性的要求來評判立法,是不能成立的,甚至與主張者自己所追求的價值相違背。

    不僅如此,筆者更認為,關於國家機密保持與獲取資訊自由之間,判斷優先的依據,不是誰帶來的利益重或輕的問題,是適當性的問題。至於甚麼情形的資訊獲取是正當的,需要其他法律解決,不是國家安全法的任務。但是,在司法的認定上,要堅持嚴格保護公民權利的取向,是有必要的。

    另一方面,作為刑事實體的法律,在這種情形下,仍然要考慮其立法技術本身的要求。正如前述,作為刑事實體法,其規定是對構成犯罪行為做一般描述,不能同時又規定權利保障的內容,權利保障是憲法和其他法律的內容。在刑事實體法中,最多只能規定一些排除的情形。不能為了追求所謂的權利,就不顧立法本身的性質,硬要將不屬於它的內容,規定在這部法典中。

    四、關於《維護國家安全法》中保護條款不必要性

    有言論主張,應當依照《約翰內斯堡原則》原則七第一款的要求,規定“鼓吹以非暴力手段改變政府政策或更換政府本身,以及批評或侮辱國家或其象徵、政府、代理人或官員,或批評或侮辱某個外國或其象徵、政府、代理人或官員,均不視為對國家安全構成威脅”。這一內容與原則的內容是一致的,不再重複原則的內容。

    但在這方面,我仍然堅持,這樣的規定與作為刑事實體法的《維護國家安全法》,本身的性質是不相符合的。這樣一些要求,從表面上看好像符合民主的追求,其實是對所在社會的法律體系的了解不完全使然。如前所述,《約翰內斯堡原則》與《維護國家安全法》是兩個不同性質的文件,《約翰內斯堡原則》也不是為立法確定一個模範。若是這樣,相反降低了這個文件的地位,它更重要的是提出一種價值,這種價值不是在一部法律中實現的,而是在整個法律體系中,綜合意義上獲得實現。若僅僅局限於個別的法律,就會造成法律之間的混亂,甚至矛盾。那麼,給社會帶來的損害,遠甚於片面追求形式所帶來的表面利益。

    同時,在一個法治健全的區域,不會因為制訂了國家安全法,使得個人權利有所縮減。也不意味着,沒有國家安全法,個人自由就能得到完全保護。對待一部法律,或者是其中的一個條文,無論是要完善它還是要否定它,都需要從法律的整體來理解,不能斷章取義。

    在此,筆者再次呼籲,對一部法律的理解或者提出建設性的意見,必須基於澳門法律的整體,這才是對人民負責的態度。只見樹木不見森林,這樣會危及整個法律體系,對社會是極其有害的。

    澳門科技大學法學院  龔曙東

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